Crisis in de bouw: verleden tijd of net begonnen?

Geplaatst op 19 apr 2018 Crisis in de bouw: verleden tijd of net begonnen?

Door mr. A.R.S. Janssen

De bouw trekt aan; dat is een feit. Aannemers barsten van de opdrachten en de bouwsector biedt weer volop werkgelegenheid. Deze op het eerste oog positieve ontwikkeling kent ook een keerzijde. Materiaalprijzen stijgen plots en hard en dat geldt ook voor de prijzen van onderaannemers. Aan materiaal en vakmensen is een groot tekort. Onderaannemers hebben de opdrachten voor het uitkiezen en kunnen daardoor de hoofdprijs vragen. Krijgen ze die niet, pakken ze een andere klus. Hoofdaannemers zien zich daardoor geconfronteerd met stijgende bouwkosten die vaak niet kunnen worden doorberekend aan de opdrachtgever waardoor projecten ondanks de groei in de bouwsector alsnog verliesgevend zijn voor hoofdaannemers.

Dat aannemers ten onder gaan aan de hoogconjunctuur in de bouw werd onlangs pijnlijk duidelijk voor Moonen Bouwgroep uit Den Bosch. Het bouwbedrijf werd onlangs failliet verklaard terwijl het bezig was met maar liefst 22 bouwprojecten. Onderaannemers van Moonen verhoogden hun prijzen waardoor Moonen forse verliezen leed op projecten die zij al was gestart, aldus de curator van Moonen.

Terwijl de crisis in de bouw verleden tijd leek, ligt een faillissement voor aannemers nog steeds op de loer. Wat te doen bij een (dreigend) faillissement? De volgende onderwerpen verdienen aandacht wanneer het faillissement van uw bouwbedrijf of dat van uw onder- of nevenaannemer in zicht is.

Faillissement van (onder-)aannemer en de afrekening met de curator
Gaat een aannemer tijdens de bouw van een werk failliet dan moet de curator laten weten of de (aannemings)overeenkomst wordt nagekomen of niet. Met andere woorden: de curator moet laten weten of de failliete aannemer het werk ondanks faillissement toch kan en zal afmaken. Kan of wil de curator de overeenkomst niet nakomen, dan verliest hij het recht om nakoming (betaling) te vorderen bij de opdrachtgever, zo bepaalt artikel 37 van de Faillissementswet.

Lange tijd was onduidelijk wat met die laatste zin wordt bedoeld. Betekent dit dat de curator nergens meer aanspraak op kan maken en dus ook niet op de werkzaamheden die vóór faillissement zijn verricht? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft deze vraag met ‘nee’ beantwoord (ECLI:NL:GHARL:2014:1423). Ook wanneer de curator de overeenkomst vroegtijdig beëindigt kan hij aanspraak maken op een vergoeding voor de werkzaamheden die voor datum faillissement zijn verricht. De stand van het werk is daarbij bepalend en niet de vraag welke termijnen opeisbaar zijn op grond van het termijnschema dat de failliete aannemer met de opdrachtgever is overeengekomen.

Eigendomsvoorbehoud
Leveranciers leveren vaak ‘onder eigendomsvoorbehoud’: zolang niet is betaald blijft de leverancier eigenaar van het geleverde. Gaat de klant failliet voordat de goederen zijn betaald, dan kan de leverancier de goederen opeisen bij de curator; hij is immers nog steeds de eigenaar daarvan. Door onder eigendomsvoorbehoud te leveren voorkomt de leverancier dat hij in geval van faillissement met lege handen staat.

Ook voor de opdrachtgever is het van belang om te weten of onder eigendomsvoorbehoud geleverd is. Materialen die wel door de leverancier zijn geleverd maar nog niet zijn verwerkt moeten in beginsel door de opdrachtgever aan de leverancier worden teruggegeven als deze een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen.

Auteursrechten bij overnemen werk van een failliete aannemer
Wanneer een aannemer failliet gaat wordt het werk vaak overgenomen door een andere aannemer. Bij de overname van het werk moeten de betrokken partijen uiteraard goed kijken naar de stand van het werk op dat moment, de reeds gefactureerde termijnen en de koopprijs voor de overname van de resterende werkzaamheden. Maar er is meer om rekening mee te houden, namelijk de auteursrechten op het ontwerp.

De Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland oordeelde dat bij de overname van een werk de auteursrechten van de architect op het ontwerp niet mee overgaan naar de nieuwe aannemer (ECLI:NL:RBNHO:2016:7375). De aan de failliete aannemer door de architect verstrekte licentie is naar haar aard niet voor overdracht aan een derde vatbaar, aldus de Voorzieningenrechter. Wanneer de nieuwe aannemer de bouw voortzet zonder dat de architect aan haar een licentie heeft verstrekt, maakt de nieuwe aannemer inbreuk op het auteursrecht van de architect.

Neemt u het werk over van een gefailleerde aannemer? Verzeker u er dan van dat de architect bereid is om ook aan u een licentie af te geven om het auteursrecht te gebruiken!

Schade, faillissement en verzekering
Wat te doen wanneer de opdrachtnemer failliet gaat nadat de opdrachtgever hem aansprakelijk heeft gesteld voor fouten die hij heeft gemaakt en schade die daardoor wordt geleden? Staat de opdrachtgever dan met lege handen?

Dat hoeft niet altijd het geval te zijn. Het faillissement van een opdrachtnemer die specifiek verzekerd is tegen aanspraken van opdrachtgevers voor bepaalde (beroeps-)fouten hoeft niet het einde van de zaak te betekenen.  Vaak is  in goed overleg met de curator een vruchtbare deal mogelijk waarbij de curator de vordering op de verzekeraar aan de schadelijdende opdrachtgever overdraagt.

Retentierecht en faillissement
Waar moet een (onder)aannemer op letten wanneer zij het retentierecht heeft ingeroepen jegens haar opdrachtgever en de opdrachtgever vervolgens failliet gaat? De Faillissementswet bepaalt dat een retentierecht niet verloren gaat als gevolg van het faillissement. De vraag is vervolgens wat in die situatie nog de waarde is van het retentierecht, vooral omdat aan het retentierecht een sterk voorrecht is verbonden ten aanzien van de opbrengst van het bouwwerk. Wat blijft hiervan over bij faillissement? En heeft het nog wel zin om het retentierecht in te roepen wanneer de opdrachtgever of hoofdaannemer op het punt van faillissement staat?

Het antwoord op de laatste vraag is ja: het heeft absoluut zin om het retentierecht in te roepen, ook wanneer de opdrachtgever op omvallen staat. Hoe sterk het retentierecht nog is en wat ervan overblijft na faillissement hangt af van vele omstandigheden. De positie van een retentor in een faillissement is echter altijd nog sterker dan die van een concurrente crediteur. Lees voor een uitgebreidere behandeling van dit onderwerp de nieuwsbrief daarover op www.heijltjes.nl

Beperking van risico’s binnen de onderneming
Ten aanzien van de bedrijfsvoering loopt men uiteraard het liefst zo min mogelijk risico. Het indammen van risico's binnen de onderneming is dan ook een belangrijke zorg in vele directiekamers. Deskundigen bevelen doorgaans een holdingstructuur aan, voor het geval de onderneming in één besloten vennootschap zit. Dat laatste wordt niet verstandig geacht, want als die onderneming failliet gaat, dan ben je alles kwijt. Dus het bedrijfspand in Holding BV of Onroerend Goed BV, het materieel in Materieel BV en de werken en werknemers in Aanneming BV. De risico's zitten dan in de laatste vennootschap en mocht die onverhoopt failleren, dan blijft er nog een deel van de onderneming overeind en kan men wellicht een doorstart maken.

Een holdingstructuur klinkt verstandig, maar ook hier liggen risico's en gevaren op de loer. Een holdingstructuur voorkomt niet dat banken in de regel het krediet aan de onderneming opzeggen wanneer sprake is van faillissement, waardoor ook de niet gefailleerde vennootschappen worden meegetrokken. Bovendien kunnen schuldeisers onder omstandigheden de holding aansprakelijk stellen voor schade die is aangericht door een werkmaatschappij; ook dan biedt de holdingstructuur geen soelaas.

De fraudesignalerende taak van de curator
Op 1 juli 2017 is de ‘Wet versterking positie curator’ in werking getreden. Met deze wet wordt de ‘fraudesignalerende’ taak van de curator vastgelegd en de curator heeft meer mogelijkheden gekregen om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en aan te pakken.

Bent u schuldeiser van een failliete vennootschap? Heeft u vermoedens van fraude, bestuurdersaansprakelijkheid, of heeft de failliet volgens u handelingen verricht in het zicht van het faillissement waardoor u als schuldeiser benadeeld bent? Meld u dan bij de insolventierechtspecialisten van Heijltjes Advocaten.

Voor meer informatie over bovenstaande of andere onderwerpen over faillissementen in de bouw staan de advocaten van Heijltjes u graag te woord. Bel ons op 024 - 322 22 55 of mail naar info@heijltjes.nl.

 

Terug naar het nieuwsoverzicht