Toepassing van het retentierecht: wanneer en hoe?

Geplaatst op 09 apr 2008

Inleiding
Het retentierecht is een uitstekend drukmiddel voor de aannemer om betaling van facturen af te dwingen in het geval deze onverhoopt door de opdrachtgever niet worden voldaan. Het is echter wel zaak om het retentierecht met verstand te hanteren en het niet te pas en te onpas in te zetten. Hieronder volgt een beknopt overzicht van de mogelijkheden van het retentierecht en de wijze waarop het kan worden uitgeoefend.

Belang van het retentierecht
Wanneer de aannemer zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd, het werk heeft opgeleverd en dus aan zijn verplichtingen heeft voldaan, moet de opdrachtgever in veel gevallen zijn verplichting tot betaling nog nakomen. Op dat moment is er voor de aannemer een groot risico dat hij zijn rekeningen niet betaald krijgt, omdat de opdrachtgever niet wil of niet kan betalen. In het ergste geval gaat de opdrachtgever failliet en moet de aannemer aansluiten in de rij van concurrente crediteuren en zal hij in de meeste gevallen geen cent ontvangen.

Om dit risico te voorkomen kan de aannemer het retentierecht uitoefenen. Dit betekent dat de aannemer het werk niet ter beschikking stelt van de opdrachtgever. De opdrachtgever krijgt niet de sleutels; de hekken en eventueel de bouwkeet blijven op het werk aanwezig en worden afgesloten. Ter plaatste van het werk wordt kenbaar gemaakt dat de desbetreffende aannemer het retentierecht uitoefent. Aangezien dit verstrekkende maatregelen zijn, moet wel aan een aantal vereisten worden voldaan.

Vereisten
Een eerste vereiste is dat er in beginsel sprake moet zijn van een opeisbare vordering, dat wil zeggen dat de betalingstermijn van één of meer facturen moet zijn verstreken. Een uitzondering hierop is dat wanneer de opdrachtgever te kennen heeft gegeven niet voornemens te zijn tot betaling over te gaan, het retentierecht ook uitgeoefend kan worden voor dat sprake is van een opeisbare vordering.

Verder is vereist dat de aannemer de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Dit betekent dat de aannemer de houder van de bouwplaats of het bouwwerk is. Die feitelijke macht betekent in de praktijk dat de aannemer degene is die toegang heeft tot de bouwplaats of het bouwwerk. Is eenmaal toegang verschaft aan de opdrachtgever of aan derden (nevenaannemers) die in opdracht van de opdrachtgever werkzaamheden verrichten, dan heeft de aannemer de feitelijke macht uit handen gegeven.

Let wel: wanneer de aannemer degene is die het bouwwerk openstelt opdat derden daarin werkzaamheden kunnen verrichten, is van het afstaan van feitelijke macht nog geen sprake. Wanneer echter aan de opdrachtgever de sleutels worden overhandigd en wanneer de opdrachtgever bepaalt wie wanneer toegang heeft tot het bouwwerk, er wel sprake is van verlies van feitelijke macht.

Een derde vereiste is dat de uitoefening van het retentierecht op voldoende duidelijke wijze moet plaatsvinden, zodat ook derden het kunnen waarnemen. In de praktijk gebeurt dit door het ophangen van borden met daarop de tekst dat het retentierecht door de desbetreffende aannemer wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Het is van belang om dit door middel van foto’s vast te leggen. Daarnaast wordt de uitoefening van het retentierecht, door tussenkomst van de notaris, vastgelegd in de Openbare Registers van het Kadaster.

Voorrang van het retentierecht
Wanneer aan al deze eisen is voldaan, dan kan de aannemer op (rechts-)geldige wijze het retentierecht uitoefenen en heeft hij aanzienlijke voorrang op eventuele andere crediteuren van de opdrachtgever. Die voorrang gaat zelfs zo ver dat in geval van faillissement van de opdrachtgever, de aannemer zich als eerste op de opbrengst van het bouwwerk kan verhalen. Niet de fiscus, niet de bank, noch de curator doch de aannemer gaat voor bij de opbrengst van de eventuele verkoop van het bouwwerk.

Waarschuwing:
Het spreekt vanzelf dat gelet op de verstrekkende gevolgen voor de opdrachtgever, het retentierecht met zorgvuldigheid moet worden toegepast. Wanneer het retentierecht ten onrechte wordt toegepast, is de aannemer aansprakelijk voor eventueel door de opdrachtgever geleden schade. Dit betekent dat de aannemer het retentierecht niet moet toepassen voor al te kleine factuurbedragen. Ook wanneer tussen opdrachtgever en aannemer een geschil bestaat met betrekking tot bijvoorbeeld de afrekening van het meerwerk of de verschuldigdheid van een boete terzake de te late oplevering, kan de uitoefening van het retentierecht aanzienlijke risico’s met zich meebrengen wanneer de aannemer achteraf ongelijk blijkt te hebben.

De conclusie is derhalve dat het retentierecht een machtig wapen is in handen van de aannemer, maar wel een wapen waar behoedzaam mee moet worden omgegaan.

Advies vooraf
Gelet op de formele aspecten bij de uitoefening van het retentierecht, alsmede gelet op de noodzaak van een correcte inschatting van de risico’s die de uitoefening van het retentierecht met zich meebrengt, is vooraf overleg met een gespecialiseerde advocaat aan te raden. Het spreekt vanzelf dat de advocaten van Heijltjes Advocaten, die al meerdere malen met succes met dit bijltje hebben gehakt, u terzake van dienst kunnen zijn.

Terug naar het nieuwsoverzicht