Een beroep op onderaannemers bij een aanbestedingsprocedure: hoe zit het ook alweer?

Inschrijvers van aanbestedingsprocedures doen vaak een beroep op onderaannemers. Om de controle te behouden beperken aanbestedende diensten in de opdracht vaak de wijze en de omvang waarop een inschrijver werkzaamheden in onderaanneming mag uitgeven. Is dat toegestaan?

Kort gezegd is het een aanbestedende dienst alléén toegestaan om onderaanneming te verbieden of te beperken, wanneer de onderaanneming ziet op wezenlijke, kritieke onderdelen van de opdracht én de aanbestedende dienst niet in staat is geweest voorafgaand aan de gunning de kwaliteiten van de onderaannemer te controleren. Ieder ander verbod of ieder andere beperking is niet toegestaan. Een en ander wordt hieronder nader toegelicht.

Aanbestedingswet

Artikel 2.94 van de Aanbestedingswet bepaalt dat het inschrijvers is toegestaan een beroep te doen op referenties, ervaringen en/of financiële middelen van een onderaannemer. In de praktijk wordt van deze mogelijkheid graag gebruik gemaakt, met name door kleine en middelgrote ondernemingen. De Aanbestedingswet bepaalt niet welk deel van een opdracht de aannemer wel of niet aan een onderaannemer mag uitbesteden. Aannemers zijn in principe dus vrij om te bepalen welke werkzaamheden en hoeveel werkzaamheden zij in onderaanneming geven.

Een beroep op onderaannemers bij de inschrijving van een aanbestedingsprocedure is dus toegestaan. Toch zie je in de praktijk vaak voorkomen dat de aanbestedende dienst in haar opdracht bepaalt welke werkzaamheden wel en welke niet door een onderaannemer mogen worden uitgevoerd. Ook komt het voor dat de aanbestedende dienst bepaalt dat minimaal een bepaald percentage van de werkzaamheden door de aannemer zelf moet worden uitgevoerd. De vraag is of dat mag. De Aanbestedingswet bepaalt niet welk percentage door de inschrijver zelf moet worden verricht. Het enige dat de wet bepaalt is dat een aanbestedende dienst mag eisen dat ‘bepaalde kritieke taken’ door de gegadigde of inschrijver zelf worden verricht (artikel 2.94 Aanbestedingswet).

Beperking inzet onderaannemers

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onlangs meer duidelijkheid gegeven over de vraag of een aanbestedende dienst de inzet van onderaannemers mag beperken (zie uitspraak). De kwestie waarover het Hof moest oordelen luidt als volgt. In 2007 heeft de Poolse stad Wroclaw een aanbestedingsprocedure gehouden voor de aanleg van een ringweg. Het bestek bepaalde kort gezegd dat de opdrachtnemer minstens 25% van de werkzaamheden met eigen middelen moest uitvoeren. De Poolse autoriteiten vonden dat de stad Wroclaw deze eis niet had mogen stellen en menen dat Wroclaw daarmee de aanbestedingswet heeft overtreden, reden waarom aan de stad een boete van 8.600.473,38 Poolse Zloty (ongeveer € 1.960.000,-) is opgelegd. Door voor te schrijven dat een bepaald gedeelte van de aanbestede opdracht door de opdrachtnemer zelf moet worden uitgevoerd, zou het doen van een beroep op onderaannemers ten onrechte en in strijd met de aanbestedingsrichtlijn worden beperkt. Het Hof heeft uiteindelijk over deze situatie moeten oordelen.

Het Hof heeft vastgesteld dat een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke, kritieke onderdelen van de opdracht is toegestaan, wanneer de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan. Ieder ander verbod of iedere andere beperking is niet toelaatbaar. De stad Wroclaw heeft dan ook de aanbestedingsrichtlijn overschreden door te eisen dat de ondernemer 25% van de werkzaamheden met eigen middelen uitvoert; de boete is terecht.

Het Hof legt helaas niet uit wanneer precies sprake is van ‘wezenlijke, kritieke onderdelen van de opdracht’. De heersende opvatting is dat een aanbestedende dienst een taak niet snel als wezenlijk en kritiek mag aanmerken, omdat op die manier alsnog de inzet van onderaannemers te gemakkelijk zou kunnen worden beperkt of verboden.

Een aanbestedende dienst mag – volgens het Hof - inschrijvers wel verzoeken om bij de inschrijving aan te geven wélk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen. De inzet van onderaannemers wordt hiermee namelijk niet beperkt. De inschrijvers moeten in dat geval aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen van de onderaannemer waarop zij een beroep doen en die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Wanneer de inschrijver dit bewijs niet kan leveren, mag de aanbestedende dienst deze inschrijver van de aanbesteding uitsluiten.

Conclusie

Inschrijvers van aanbestedingsprocedures mogen bij inschrijving een beroep doen op de kwaliteiten van onderaannemers. De aanbestedende dienst mag een dergelijk beroep niet verbieden of beperken. Alleen als het gaat om de uitvoering van wezenlijke, kritieke onderdelen van de opdracht én de aanbestedende dienst geen kans heeft gehad om de kwaliteiten van de onderaannemers voorafgaand aan de gunning te controleren, mag de inzet van onderaannemers worden beperkt.

Meer weten over de inzet van onderaannemers bij een aanbestedingsprocedure, of heeft u andere vragen over het aanbestedingsrecht? Neem gerust contact op met de advocaten van Heijltjes Advocaten.

Terug naar het nieuwsoverzicht