Iedereen verdient een tweede kans, ook aannemers

In een op het oog heel eenvoudige zaak over bouwrecht heeft het gerechtshof Den Haag nog eens benadrukt dat een aannemer de kans moet krijgen gebreken te herstellen. Zelfs als hij al eens eerder herstel heeft uitgevoerd. Ook bevestigde het hof dat het in beginsel aan de aannemer is om te bepalen hoe hij herstel wil uitvoeren.

De aannemer had in 2008 een aanbouw gerealiseerd. In 2013 werden lekkages geconstateerd die door de aannemer werden verholpen. Tenminste, dat dachten partijen want in 2015 begon het opnieuw te lekken. De door opdrachtgever ingeschakelde expert constateerde dat de muur van de aanbouw ten onrechte niet als spouwmuur was uitgevoerd waardoor vocht kon doorslaan en dat het lood niet goed was ingebracht in de muur.

De aannemer was bereid om nog wel enig herstel uit te voeren, maar niet het door de expert geadviseerde herstel. Daarop ontbond de opdrachtgever de overeenkomst stellende:

“Ten eerste erkent u niet integraal de bevindingen van TOP Expertise. Alleen herstel conform dat rapport is naar mening van cliënten adequaat herstel te noemen.

Ten tweede hebt u al zo vaak herstelpogingen gedaan, met volstrekt onvoldoende resultaat, dat cliënten er geen enkel vertrouwen meer in hebben dat u alsnog in staat bent tot adequaat herstel.”

De kantonrechter wees de vordering van de opdrachtgever tot vergoeding van de gemaakte kosten voor herstel door een derde af omdat de aannemer niet in verzuim was geraakt. Voor het rechtsgeldig ontbinden van de aannemingsovereenkomst is namelijk niet alleen noodzakelijk dat een partij tekort schiet in de nakoming van haar verplichting (wanprestatie pleegt) maar ook dat die partij in verzuim verkeert.

Verzuim treedt in wanneer een partij in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De ratio van de verzuimregeling is gelegen in de wens om partij een kans te bieden om alsnog na te komen, voordat de schuldeiser juridische acties in stelling kan brengen.

In sommige gevallen is een ingebrekestelling niet nodig, namelijk als de tekort schietende partij (tijdelijk) niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. In dat geval volstaat een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

De Hoge Raad heeft tamelijk recent de uitzonderingen op het vereiste van ingebrekestelling verruimd door te oordelen dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is waardoor de wederpartij ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Dat geeft de rechter meer vrijheid de omstandigheden van het geval mee te wegen maar komt de duidelijkheid en de rechtszekerheid niet ten goede.

(Fraanje/Alukon, ECLI:NL:HR:2019:1581).

In dit geval was de aannemer niet (opnieuw) in gebreke gesteld. De opdrachtgever stelde dat een nieuwe ingebrekestelling niet vereist was omdat dat de aannemer in 2013 al in gebreke was gesteld en omdat de laatste lekkages dezelfde oorzaken hebben dan die in 2013. Voorts meende opdrachtgever dat van hem niet van worden gevergd dat hij de aannemer (weer) een kans gaf om te herstellen, terwijl deze (i) ondeskundig is, (ii) al op de hoogte kon zijn van de door hem gemaakte bouwfouten, (iii) weigerachtig was om het herstel overeenkomstig het advies van de expert uit te voeren, (iv) geen deugdelijk herstelplan had en een passieve houding aannam en (v) de relatie tussen partijen heeft verstoord en onrechtmatig handelt.

Op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad had de stelling van opdrachtgever kans van slagen. Het gerechtshof stelde de opdrachtgever echter opnieuw in het ongelijk.

Ten eerste stond naar het oordeel van het hof onvoldoende vast dat de oorzaken van de lekkages in 2013 en 2015 dezelfde waren. Dat de opdrachtgever nu (alsnog) meende dat aannemer de in 2013 gemelde gebreken ondeugdelijk had hersteld laat volgens het hof onverlet dat hij de aannemer (opnieuw) de kans had moeten bieden om (alsnog) deugdelijk na te komen, of dat hij de aannemer op zijn minst de gelegenheid had moeten bieden om aan te geven op welke wijze hij het herstel wel wilde uitvoeren. Pas daarna zou bij een voorgestelde (mogelijk ondeugdelijke) herstelmethode eventueel het moment hebben kunnen aanbreken dat herstel door aannemer redelijkerwijs niet meer van de opdrachtgever gevergd had kunnen worden.

De enkele omstandigheid dat herstel niet overeenkomstig het advies van de expert zou worden uitgevoerd, achtte het hof onvoldoende, nu een aannemer immers in beginsel een gebrek naar eigen inzichten mag herstellen (het herstel is “des aannemers”). Opdrachtgever was dus voorbarig.

De overige door de opdrachtgever gestelde, maar door de aannemer betwiste omstandigheden; de meerdere, vergeefse herstelpogingen, de ondeskundigheid van de aannemer en de passieve houding van de aannemer, werden door de opdrachtgever onvoldoende onderbouwd. Het hof overwoog dat de aannemer juist bereid was om opnieuw herstelwerkzaamheden uit te voeren maar dat opdrachtgever hem niet meer wilde toelaten tot herstel.

Het buitengerechtelijk ontbinden van een overeenkomst is een precies werkje dat zorgvuldig moet worden voorbereid en uitgevoerd. Zowel de tekortkoming van de contractspartij als diens verzuim moeten vaststaan. Of dat inderdaad het geval is, wordt pas achteraf door de rechter getoetst. Om niet te struikelen over het vereiste van verzuim is het beter de aannemer een keer te veel dan te weinig in de gelegenheid te stellen gebreken te herstellen.

ECLI:NL:GHDHA:2020:2057

Heeft u over deze uitspraak of andere kwesties die betrekking hebben op bouwrecht vragen, dan kunt u vrijblijvend bellen of mailen met Peter Verstegen of een van de andere specialisten in bouwrecht van Heijltjes Advocaten. verstegen@heijltjes.nl

Terug naar het nieuwsoverzicht